每个社会都需要终结的力量

作者：杰弗里·图宾 于霄 译

2013年08月16日 来源：东方早报网 

　　我想谈一下美国联邦最高法院，它对今天的中国可以提供怎样的经验，不能提供怎样的经验。我非常了解美国最高法院，但我一点也不了解中国和它的司法制度，我当然非常尊重中国，我知道你们正在经历巨大的变化。中国的司法制度也在改革。这给了中国一个改变司法制度，甚至整个社会的很好机会。

　　最高法院有9个成员，他们任命的方式，首先由美国总统提名，然后由数百个议员组成的美国国会确认或否决这项提名。所以，我们最先可以看到的是，最高法院与政治的联系非常密切。最高法院在美国社会极为重要，所以，总统认为提名最高法院的大法官是自己的重要贡献（遗产），所以，他们提名一个与自己意识形态相似的人。我相信你们也知道，美国社会有着明显的意识形态划分，民主党对共和党，自由主义对保守主义。这些斗争在很大程度上反映在最高法院。

　　虽然很多时候，人们认为大法官应当独立于政治，甚至与政治隔离。但我认为，他们在很大程度上参与了当前的政治。正如你知道的，很多年来，我们的政治对抗双方，势均力敌。

　　今年是奥巴马任总统的第五年，他是一个民主党，在此之前，我们有8年是小布什当政，他是共和党。而在他之前的8年是比尔·克林顿，他是民主党；在克林顿之前的12年，是共和党总统，前8年是里根，后4年是老布什。

　　所以，我们的共和党总统比民主党总统要多。而最近我们的民主党总统更多一些。而这也反映在最高法院里。5个现任大法官是由共和党总统任命的：首席罗伯茨由小布什任命，斯卡利亚和肯尼迪由里根任命，托马斯由老布什任命；在民主党方面，金斯伯格和布雷耶由克林顿任命，索马托约尔和卡根由奥巴马任命。在9位大法官中，5名由共和党总统任命，4名由民主党总统任命。

　　这表明了最高法院里的势力多么的均衡。4个共和党大法官，首席罗伯茨，噢，我忽略了一个，阿利托，由小布什任命，他们非常保守。首席罗伯茨、斯卡利亚、阿利托和托马斯是确定的保守派。而4个民主党大法官，布雷耶、金斯伯格、索马托约尔和卡根是确定的自由派。而肯尼迪，他在1987年得到任命，他是我们在美国所称的“摇摆派大法官”。他是可以在很多重要问题上倒向任何一方的大法官。他一般是站在保守派、共和党这一边，但并不一定。我认为这表明，最高法院与政府的其他分支不同，与总统本身不同，与国会也不同，他们不面临选举的压力。

　　而大法官，一旦得到国会的确认，则可以终身任职，他们不面临选民的选择，他们不对公众负责。这表面看起来将他们与政治压力隔离，事实上，为他们带来这个职位的意识形态的背景，为他们自身已经建立了一个政治形象。

　　最高法院的一个自相矛盾之处在于，它本应当与政治隔绝，应当与政治不同，因为大法官终身任职，他们不面临选举。但是，我们看到的是，特别是在最近，大法官带有的政治性是非常明显的。这反映在一些问题的投票上。正如我说过的，4个确定的保守派，4个确定的自由派，而肯尼迪一般偏向保守派。我想这告诉了我们最高法院处理很多问题的方式。

　　最高法院的另一个重要问题是少数人的权利。这里最高法院处理的是，我们称作的“政治失效”，有时我们也称“多数派的暴政”。自从1776年建国以来，在美国历史的大部分时间里，少数人权利一直是很受争议的问题，因为这是司法系统在解决一个政治问题。我们曾经有过奴隶制，在美国宣布独立的时候。在大约一百年之后，1861年，我们进行了一场激烈的内战，从1861年到1865年。这场战争很大程度上就是因为奴隶制。北方没有奴隶制，而南方有奴隶，我很高兴地告诉你们，北方取得了内战的胜利，奴隶制在美国最终消失。但这并没有完全解决黑人、非裔美国人，遭受的歧视。

　　最高法院存在的一个重要原因是保护少数人的利益。这里就有一个司法系统和政治系统的区别，政治系统反映了多数人的权利，多数人统治，多数人的投票赢得参议院和众议院的选举，赢得总统的选举。政客的工作就是取得多数人的好感。但这导致了一个潜在的问题：少数人的利益怎样保护？如果多数人不尊重少数人怎么办，这经常在美国发生。这在内战后会发生，即使今天也会发生。谁去保护少数人，这是最高法院很重要的功能。在20世纪五六十年代，有一位伟大的首席大法官，沃伦，他将自己的重要努力放在了结束种族隔离上，这就是1954年的布朗诉教育委员会案，它判决，公立学校必须黑人和白人在一起接受教育。这是一个非常重要的判决。20世纪六七十年代，妇女开始发起诉讼，希望司法可以保护她们的权利。金斯伯格，现在的大法官，曾经就是代理这些诉讼的律师之一。女性与男性是否真的平等是另外一个问题，但至少在法律书上，女性与男性的法律平等的确是一个问题。

　　当前一个重要的问题是同性恋问题，在美国同性恋者受到了很多不平等待遇，今年早些时候，最高法院以5：4的投票结果，宣布了一项国会不久前通过的法案违宪，法案规定，联邦政府永远也不得承认同性婚姻。那个案件是美国诉温莎案，法案的名称是《婚姻保护法》。最高法院宣布它违宪是因为它歧视了同性恋者。很重要的一个判决。这是最高法院保护少数人利益的一个很好例证。这部法案通过的时间并不长，我想它可能是1996年。

　　我想关于最高法院最重要的一件事是，他们的决定是最终的。他们的判决无法推翻，总统不行，国会也不行。根本就没有任何方法可以推翻最高法院的判决。他们的决定是最终的。如果你在最高法院败诉，则没有任何救济。

　　我认为这是最高法院可以如此长时间担当美国司法的核心的原因，这一点重要是因为，每一个社会，这里包括了中国，都需要一个途径可以最终解决一个问题。很多时候，有人会激烈地反对最高法院的行为，我自己也经常反对最高法院的判决。但是最高法院保持了整个国家的信任和尊重。所以，即使我们可以反对，他们判决的结果，人们也尊重他们的决定。

　　我认为这是最高法院持续如此久的原因。每个社会都需要终结的力量。好比一个建设项目，它应当建设，还是不应当建设，它应当在这里建设，还是应当在别处建设，会不会对环境有什么破坏，或者，这个项目是否应当继续。这些都是非常困难的问题，事实上，我也没有对这些问题的答案。但是，它需要一个答案。每个社会都需要一个答案，也许一个不正确的答案也比没有答案要好。

　　我们的最高法院，每年判决大约80个案件。虽然美国不像中国那么大，但它也是一个非常大的国家，它有3亿人口，80个案件在一个3亿人口的国家，确实不是很多。所以，另一个重要的方面是美国最高法院建立先例，也就是所有低级法院都要遵循的规则。要知道我们的司法制度是建立在英国司法制度基础上的普通法系统，司法判决建立在之前的判决之上，判决通常——虽然并不总是必然——遵循先例。

　　最高法院的重要权力之一是推翻先例，而只有最高法院自身可以推翻自己的先例，美国其他法院都必须遵循这些规则和先例。这是美国司法制度的重要部分，因为它确定了一定的可预见性，人们可以在某一特定案件中预见到法院会如何判决。我认为这是美国商业成功的重要部分。商业人士知道他们可以投资，他们可以相互签订协议，并且他们知道，如果纠纷出现，会有一定的规则可以解决这些纠纷。我认为这是法院最重要的功能之一——可预见性和终结性。这也是普通法的重要部分。

　　我不想给你们一个印象说，美国最高法院受到美国人的广泛爱戴。一个最受争议的案件发生在2000年。我相信很多人都知道，在2000年的选举中，小布什，当时德州州长，戈尔，当时的副总统，选票数非常相近，最后差别集中于一个州，佛罗里达州。于是出现了投票应当如何计数的纠纷，最高法院认为小布什主张的方式是正确的方式，所以小布什应当成为总统。

　　很多人，包括我自己，认为那是一个非常错误的判决。但是每个人，我是说每个人——要知道人们在很多问题上有争议，但这个问题不是个争议问题——每个人都尊重这个判决，包括戈尔，失败的那一方。戈尔说，他不同意最高法院的判决，但他尊重它作出判决的权利。当然，他也接受了判决的结果。最后，小布什成为总统。

　　最后一点是透明度。现在最高法院的运行是不透明的，我们不知道幕后大法官是如何做出判决的，作为一个记者，我试图揭示一些东西，有时我也的确找出了一些东西，并写进了书里。之前一本书是《九人》，它是关于9个大法官，另一本书是《誓言》，它关于近期的最高法院。

　　但是最高法院不会把内部的审议公开，但是，只要最高法院作出任何判决，他们都会撰写法律意见，有时候这些法律意见非常长，它们有时可以长达几百页。最高法院解释了判决的理由，这非常重要，因为这给法院施加了压力，使它必须以一种有逻辑的、可解释的方式来处理问题，同时它也让公众了解，最高法院为什么这样做，如果最高法院只是判决一方胜诉，一方败诉，最高法院就不会受到信任。

　　所有9位大法官都非常有智慧，所有9位大法官都知道如何撰写一份有说服力的法律意见。但他们不总是可以达成一致，我相信你们知道，最高法院的传统是，失败一方的大法官，可以撰写我们称为异议意见，这些意见可以公开。异议意见有时批评多数派意见，以一种苛刻、不友好甚至攻击性的方式。多数派不得不看到这一点。

　　即使存在这些不同意见，但我们知道这些异议的性质——事实、法律理由、对理由的批评，以及它们的公开，是最高法院获得公众信任的重要原因。

　　（杰弗里·图宾因故未能赶上8月12日在上海召开的“法律与政治”学术研讨会，为此，他在纽约家中通过视频参加了这一会议。本文为视频演讲发言，由图宾授权独家发表。）